Авансирование контрактов по 44-ФЗ и 223-ФЗ

Согласно законодательству 44-ФЗ предусматривает возможность  оплатить контракт с условиями авансового платежа. То есть Заказчик по своему усмотрению имеет право частично или полностью оплатить исполнителям поставку товаров, работу или услугу поставщику. В этой статье подробно рассмотрим, как регулируется авансовый платеж, определим его преимущества и недостатки, обозначим, какие могут быть ограничения на предоплату и рассмотрим другие важнейшие проблемы.

Законодательная база авансирования контрактов

Заказчик на свое усмотрение имеет право определять условия оплаты по контракту, так как предварительно оплата считается не обязательным фактом, законодательство позволяет решать этот вопрос в индивидуальном порядке.

Если контракт предусматривает аванс, то заказчик обязуется перечислить аванс на счёт поставщика, подрядчика, либо исполнителя контракта (далее по тексту – поставщика).

В ст. 487,711,781 Гражданского кодекса РФ упоминается, что оплата договора осуществляется полностью или частично. По закону объем авансового платежа может быть от 50 до 100% от стоимости договора. В случае полной оплаты заказчик вносит 100% предоплаты по 44-ФЗ перед началом работ по договору. В случае частичной оплаты поставщик получает от клиента первый платеж перед исполнением обязательств, последний - после успешного выполнения всех условий договора по 44-ФЗ - поставка продукции, выполнения работ, оказания услуг.

Аванс по 44-ФЗ

Так как аванс заказчик применяет по желанию, то, согласно ФЗ-44, то решения принимаются из бюджетных ограничений и результативности. Если покупатель предлагает к оплате аванс, то размещает эту информацию в извещении (п.10 ч. 1 ст. 42 № 44-ФЗ). Чем больше размер авансового платежа, тем больше обеспечение исполнения контракта. Обеспечение исполнения контракта не может быть меньше предоплаты.  

Контракт должен обязательно содержать информацию о сроках, объеме предоплаты и прочих условиях. Если какой-либо важный факт условий авансового платежа будет упущен, то это будет считаться грубым нарушением законодательства, именно поэтому следует к проведению торгов подготовиться заранее и не сделать ошибок в документации. Надежнее всего обратиться за помощью в оформлении и проведении торгов к специалистам. 

Что должно быть в контракте при авансировании по ФЗ-44

В договоре должна быть указана полная сумма аванса, либо процент предоплаты. В документе не должно быть фраз не менее/не более, до этого %, только конкретные значения. Цели применения авансового платежа не соотносятся с требованиями и будут считаться нарушениями законодательства.

Если контракт предусматривает авансовые платежи при поэтапном выполнении работ, то в контракте должно упоминаться объём  процентов от суммы, который должен быть оплачен при исполнении контракта на данном этапе (п. 1 ч. 13 ст. 34 Федерального закона № 44-ФЗ).

Формулировка авансирования в контракте излагается в произвольной форме

Например:

Заказчик обязуется оплатить путем перечисления денежных средств на счет исполнителя 100% предоплату от полной стоимости услуг (совершить полную оплату) в течении ___ с момента____.

При частичной предоплате формулировка должна быть следующей:

Оплата по данному контракту осуществляется перечислением денежных средств на расчетный счет поставщика в нижеследующем порядке:

- денежные средства в размере __% от общей суммы контракта, размер которых составляет _______(___ ) рублей___копеек. Средства должны поступить в течении ___ дней со дня заключения контракта

- денежные средства в размере __% от общей суммы контракта, размер которых составляет _______(___ ) рублей___копеек. Средства должны поступить в течении ___ дней со дня поставки продукции

Плюсы и минусы предоплаты

Для исполнителей и подрядных организаций предоплата является, безусловно, плюсом, так как авансовый платеж может стать стартовым капиталом для закупки материалов, поиска подрядчиков, логистических расходов, необходимых для осуществления контракта. При авансовом платеже исполнитель может не расходовать средства компании, а использовать предоплату без излишних хлопот.

 При авансовом платеже сильно рискует заказчик, и это является основным минусом. Исполнитель может не выполнить условия контракта, поставив некачественный товар, либо совсем не исполнить обязательства в установленные сроки. Недобросовестный исполнитель по закону может быть наказан штрафными санкциями, пенями, оказаться в «черном списке» несостоятельных поставщиков в Рос реестре. 

Ограничивающие факторы авансового платежа

В постановлении Правительства РФ от 09.12.2017 № 1496 обозначили максимальное значение авансового платежа на отдельные виды товаров. Однако некоторые акты об установлении аванса были приостановлены постановлением правительства РФ от 29.03.2022. Согласно вступившим в силу с 30 апреля 2022 года изменениям, покупателям при заключении контрактов на осуществление работ и поставок товаров все средства подлежат казначейскому сопровождению. Аванс которых не колеблется от 50 до 90% от суммы контракта. В случае если договор не может подлежать казначейскому сопровождению, то авансирование может быть до 50% от стоимости контракта. Так или иначе, в обоих случаях сумма не может превышать указанных годовых лимитов, если финансирование было обеспечено федеральным бюджетом на текущий год.

Если возникли изменения по предоплате

Согласно последним изменениям, с 2022 года стороны имеют право вносить изменения в контракт по взаимной договоренности (ч. 65.1 статьи № 112 44-ФЗ) до срока вступления в силу контракта. Изменениям подлежит размер авансовых платежей до желаемых размеров с учетом ОИК (определяется частью 6 статьи 96 44-ФЗ). 

До внесения поправок в законодательство (30 марта 2022 года) авансовые платежи могли быть установлены, если они ранее не были в контракте предусмотрены. Между тем, согласно ч. 65.1 статьи 112 Закона № 44-ФЗ, увеличение размера предоплаты возможно только при наличии обстоятельств, если контракт без аванса выполнен быть не может. Данный факт подтверждается документально. В противном случае аванс не допускается.

Аванс невозможен в следующих случаях

В соответствии со статьей 37-ФЗ, в случае если при проведении конкурса поступило демпинговое предложение о ценах контракта, которые на 25% ниже НМЦК, либо была предложена цена за работу, услуги или товары по контракту, которые на 25% первоначальной стоимости, то предусмотренный по договору аванс не выплачивается. По закону это происходит так, если  контракт был заключен с применением антидемпинговых мер.

Как происходит авансирование по 223-ФЗ

Нормативы по анонсированию не включены в ФЗ-223, поэтому покупатель использует положение ГК РФ за основу. Как правило, оформление диктует заказчик в проектной документации контракта и в положении о закупке.

Если закупка совершается по ФЗ-223, то решение об участии исполнители контракта выбирают из предложенного размера предоплаты.  Как и при закупках 44-ФЗ, наличие авансового платежа непосредственно сказывается на обеспечении исполнения контракта. Согласно ФЗ-223 предусмотрены условия авансового платежа – он не должен быть больше основной суммы обеспечения контракта. 

223-ФЗ не ограничивает размеры авансового платежа, исключение составляют участники -субъекты малой и средней предпринимательской деятельности (СМСП), в соответствии пункта Б п. 4, утвержденному постановлением Правительства Российской Федерации от 11. 12. 2014 №1352. Закон предусматривает это в отношении  контракта между СМСП и участниками партнерской программы. Согласно п. 17 положению Б, в таких случаях заказчик может устанавливать предоплату в размере не менее 30% от суммы контракта.

Возврат аванса по ФЗ-223 по банковской гарантии

Заказчик, соглашаясь на авансовый платеж, принимает на себя риски в случае если исполнитель окажется недобросовестным. Для того чтобы обезопасить себя от финансовой потери и вернуть аванс в случае неисполнения контракта, заказчик может выставить требования поставщику и исполнителю требования банковской гарантии по возврату авансового платежа. При данном требовании исполнитель обязан оформить банковскую гарантию перед подписанием контракта. 

Если участники закупки являются только СМСП, заказчик определяет требование предоставить независимую гарантию. Независимые гарантии выдаются банками, включенными в Перечень по статье 45 ФЗ-44. Исполнитель может использовать любую банковскую гарантию, если закупка не ограничивается только СМСП. Требовать гарантию только от одного банка заказчик не имеет право, это нарушает права исполнителя, создавая для него дополнительные препятствия. Эти требования создают ограничения для здоровой конкуренции среди банков.
Если исполнитель нарушит договоренность, то банк по гарантии вернет всю предоплату, которую внес заказчик. А впоследствии исполнитель должен будет возвратить всю сумму банку. 

Банковская гарантия, согласно ч.4 ст. 368 ГК РФ должна содержать следующую информацию:

• Наименования сторон договора и поручителей;

• Условия авансирования;

• Сроки действия;

• Сумма аванса;

• Обязанности исполнителя, которые поручает банк;

• Дата оформления;

• Условия возврата аванса.

Документы должны быть подписаны квалифицированными электронными подписями. КЭП требуется почти на каждом этапе торгов, начиная с регистрации и подачи заявок, заканчивая оформлением документации по закупкам и заключением договора. 

Наибольшая сумма аванса по ФЗ-223

По ФЗ-223 не предусмотрено четких правил по закупкам, поэтому заказчик имеет право устанавливать свои правила проведения тендеров, включая условия внесения предоплаты по контракту. В документации по закупке заказчик вправе закрепить условие, согласно которому оплата договора будет осуществляться единовременно и в полном объеме после выполнения обязательств, если уже был внесен авансовый платеж. По ФЗ-223 заказчик по своему усмотрению определяет размер предоплаты и указывает это в своем Положении о закупках и документациях. Поэтому максимальная сумма аванса не имеет ограничений. Аванс может быть и 100% от всей суммы контракта, если этого пожелает заказчик. Но есть исключения и ограничения, которые необходимо учитывать.

Ограничения авансирования по ФЗ-223

Для государственных, бюджетных и автономных организаций по ФЗ-223 предусмотрены следующие положения закона:

• Ч. 16. 1 ст.30 Федерального Закона от 08 мая 2010 г. No 83-ФЗ;

• Ч. 3. 11.1 ст. 2 Федеральный закон от 3.11.2006 г. 174-фЗ;

• Пункт 18, 19 Постановление Правительства Российской Федерации от 09.12.2017 No 1496.

После поправок в законодательство в 2022 году в целях предотвращения коррупции аванс должен составлять не меньше 50% от первоначальной суммы контракта, но при обязательном условии контролирования их расходов (письмо Минфина России от 19 апреля 2022 г. № 28-05-07/34796)

Важные особенности при авансовом платеже

При заключении контракта по ФЗ-44 и ФЗ-223 стороны опираются на действующее законодательство РФ. Аванс может быть выплачен как частично, так и полностью по усмотрению заказчика, но при этом нельзя упускать из виду то, что на отдельные виды товаров и работ имеются ограничения. В случае возникновения нарушений по контрактным обязательствам может быть введена соответствующая мера. Однако для предотвращения рисков заказчик может использовать банковскую гарантию на авансирование, и данное требование должно быть в контрактной документации. Сторонам нельзя забывать об изменениях, которые были введены в 2022 году по ФЗ-44. Для этого нужно тщательно изучить последние поправки и не допустить проблем в документации.